STUDIO
BELVEDERE
STUDIO
LEGALE ASSOCIATO
Milano, 4 dicembre 2002
Spettabile
(a mani)
consulta regionale lombarda
(anticipata via fax)
degli ordini degli architetti
Via Solferino n. 19
20121 M I L A N O
(fax 02/63618903)
La problematica posta alla base del quesito del 21 novembre scorso, a mio giudizio, involge due problematiche giuridiche:
-
da un lato, occorre
stabilire come vada interpretato il comma 12-ter dell’articolo 17 della legge 11
febbraio 1994 n. 109, introdotto dall’articolo 7 della legge 1° agosto 2002 n.
166;
-
dall’altro, occorre
accertare se la produzione e la diffusione di un prodotto informatico volto ad
agevolare l’applicazione della tariffa fissata con il decreto ministeriale 4
aprile 2001 costituisca un’intesa preordinata ad impedire, restringere o falsare
in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno di una parte
rilevante del mercato, cioè un’attività vietata dall’articolo 2.2 della legge 10
ottobre 1990 n. 287 e come tale punibile con le sanzioni stabilite dall’articolo
15 della medesima legge.
Ritengo infatti che nessuna infrazione sarebbe comunque addebitabile agli Ordini professionali, se effettivamente la tariffa poc’anzi citata fosse da applicare per legge, e se il previsto prodotto informatico si limitasse a dare corretta applicazione a tale tariffa.
1) Per quanto riguarda
l’interpretazione del comma 12-ter
dell’articolo 17 della legge n. 109/1994, sono dell’opinione che, per ragioni di
chiarezza, valga anzitutto la pena di ricostruire per sommi capi le intricate
vicende giuridiche intervenute in proposito.
Con l’articolo 6 della legge
18 novembre 1998 n. 415 venivano introdotti nell’articolo 17 della legge n.
109/1994 i commi 14-bis e 14-ter.
Il comma 14-bis stabiliva che “i corrispettivi delle
attività di progettazione sono calcolati, ai fini della determinazione dell’importo
da porre a base dell’affidamento, applicando le aliquote che il Ministro di
grazia e giustizia … determina con proprio decreto … Con lo stesso decreto sono rideterminate le tabelle dei
corrispettivi a percentuale relativi alle diverse categorie di lavori … e la percentuale per il pagamento dei
corrispettivi per le attività di supporto …, nonché per le attività del
responsabile del procedimento e le attività dei coordinatori in materia di
sicurezza”.
Il comma 14-ter, a sua volta, disponeva che, “fino all’emanazione del decreto di cui al
comma 14-bis, continuano ad
applicarsi le tariffe professionali in vigore”.
Il Ministro di grazia e
giustizia dava attuazione al contenuto del comma 14-bis attraverso l’adozione del decreto in
data 4 aprile 2001, che però ben presto veniva impugnato davanti al T.A.R. Lazio
tanto da alcuni Ordini professionali, i quali lamentavano fra l’altro di non
essere stati interpellati dal Ministero, quanto da alcune Amministrazioni
pubbliche.
Tali ricorsi venivano
discussi e decisi dal Tribunale all’udienza del 22 maggio
2002.
Nell’attesa del deposito
delle relative sentenze, in data 17 luglio 2002 il Parlamento approvava in via
definitiva la legge 1° agosto 2002 n. 166, il cui articolo 7 introduceva nel
testo dell’articolo 17 della legge n. 109/1994 il comma 12-ter, il quale fissava le seguenti
regole:
- “il Ministro della
giustizia … determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle
attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del
presente articolo, tenendo conto delle
tariffe previste per le categorie professionali
interessate”;
- “i corrispettivi sono
minimi inderogabili” e “ogni patto contrario è nullo”;
- “fino all’emanazione del
decreto continua ad applicarsi quanto
previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile
2001”.
Prima della promulgazione
della legge e della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, veniva peraltro
pubblicata la sentenza n. 6552 del 23 luglio 2002, mediante la quale il T.A.R.
Lazio decideva di annullare il decreto ministeriale del 4 aprile 2001, per il
fatto che alcuni degli Ordini professionali interessati non erano stati
interpellati dal Ministero prima dell’adozione dello
stesso.
Nonostante questo, la legge
n. 166/2002 è stata ugualmente promulgata, ed è entrata in vigore il 18 agosto
2002.
In conseguenza di ciò, sono
state sostenute interpretazioni antitetiche del comma 12-ter in esame:
-
con circolare in data 17
settembre 2002 il Consiglio Nazionale degli Ingegneri, facendo leva anche su un
comunicato stampa del Governo, ha sostenuto che, “essendo indubbia la prevalenza
della fonte legislativa rispetto a qualunque sentenza amministrativa, oggi può
dirsi che grazie alla norma di salvaguardia contenuta nel comma 1 dell’art. 7
della l. 166/2002 restano salve le
previsioni tariffarie contenute nel D.M. 4 aprile 2001, fino alla revisione
degli onorari prevista dal nuovo comma 12 ter dell’art. 17 della legge quadro sui
lavori pubblici”;
-
con nota in data 27
settembre 2002 il Capo dell’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia ha
dal canto suo sostenuto che il comma in esame “… ha operato un rinvio al
contenuto del D.M. 4 aprile 2001, facendolo proprio, così sostituendo la fonte legislativa
primaria a quella regolamentare secondaria. Si tratta di un rinvio di
carattere materiale-contenutistico, rispetto al quale non appare rilevante
l’avvenuta caducazione della fonte originaria, operata dal giudice
amministrativo”;
-
l’Autorità per la vigilanza
sui lavori pubblici invece, con determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002, seppur
con toni non molto convinti ha anzitutto chiarito che “… potrebbe sostenersi sia
che il richiamo al decreto indicato contenuto nell’ultimo periodo del comma
12-ter … abbia comportato una sorta di legificazione dello stesso su cui non
può aver inciso la sentenza di annullamento del Tar, con la conseguenza della
sua perdurante applicazione fino all’emanazione del nuovo previsto decreto
interministeriale, sia l’inconfigurabilità di una legificazione, per rinvio, di un
provvedimento amministrativo annullato, per giunta antecedentemente all’entrata
in vigore della legge che allo stesso rinvia”, dopo di che ha concluso che “a preferire tale ultima soluzione
interpretativa sembra indurre il fatto che la legge 166/2002, pur avendo inserito
nell’art. 17 della legge quadro il suddetto comma 12-ter, non ha soppresso il
comma 14-ter dello stesso articolo, il quale stabilisce che, fino all’emanazione
del decreto previsto dall’articolo 12-bis (che è poi quello annullato dal Tar),
continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore e cioè quelle
della legge 2 marzo 1949 n. 143”;
-
con accenti decisamente
trionfalistici, infine, l’Associazione Nazionale Comuni Italiani ha emanato la
circolare del 30 ottobre 2002 mediante la quale, facendo leva sulla
determinazione testé riportata, ha concluso che “malgrado l’entrata in vigore
della legge n. 166 del 2002 …, che dispone l’applicazione del decreto 4 aprile
2001 fino all’approvazione del nuovo decreto sulle tariffe professionali, non è stato modificato il quadro normativo,
in riferimento all’annullamento operato dal TAR”.
Come si può facilmente
constatare da questo sintetico riassunto, la soluzione della problematica
giuridica prodotta dall’insolito intrecciarsi della legge con la decisione del
T.A.R. Lazio è tutt’altro che agevole, tanto più che ovviamente non sono ancora
rinvenibili precedenti giurisprudenziali che possano fornire un attendibile
orientamento interpretativo.
Pur con tutte le riserve del
caso, comunque, mi pare che si possano anzitutto fissare alcuni capisaldi utili
per prospettare una corretta soluzione del problema.
Mi sembra evidente
anzitutto, e non mi pare il caso di spendere troppe parole al riguardo, che il decreto cui fa rinvio il comma 12-ter è un provvedimento autonomo e
distinto dal decreto cui fa rinvio il comma 14-bis: da un lato, infatti, sarebbe
stato assurdo introdurre una nuova disposizione per confermare semplicemente una
norma già esistente, mentre dall’altro non può sfuggire la diversità degli
effetti e degli stessi contenuti dei due decreti.
Del resto, che si tratti di
due diversi decreti risulta confermato dal fatto che, per espressa disposizione
del comma 12-ter, in attesa
dell’emanazione del nuovo decreto si sarebbe dovuta dare applicazione a quello
del 4 aprile 2001.
In parole povere, dunque, ai
sensi di tali commi il Ministro della giustizia è tenuto ad adottare due
differenti decreti, aventi ciascuno un diverso contenuto.
Mi sembra altrettanto
evidente che la disciplina transitoria
dettata dal comma 12-ter in relazione
al decreto previsto dallo stesso, è diversa da quella dettata dal comma 14-ter in relazione al decreto previsto dal
comma 14-bis: il primo, infatti,
stabilisce che “fino all’emanazione del decreto [previsto dal medesimo comma]
continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia
del 4 aprile 2001”, mentre il secondo dispone che, “fino all’emanazione del
decreto di cui al comma 14-bis,
continuano ad applicarsi le tariffe professionali in
vigore”.
In considerazione di quanto
sopra, dunque, sono dell’opinione che il regime transitorio dettato dal comma
14-ter non possa essere applicato
alla fattispecie disciplinata dal comma 12-ter, in quanto per quest’ultima è
prevista una propria specifica regolamentazione.
Anche per questa ragione non
mi pare particolarmente convincente la determinazione dell’Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici in data 16 ottobre 2002.
Al di là dell’evidente
errore riscontrabile in tale determinazione (l’articolo 14-ter fa riferimento al decreto previsto
dall’articolo 14-bis, e non
dall’articolo 12-bis), dal momento
che la legge n. 166/2002, introducendo il comma 12-ter, ha previsto un decreto ministeriale
nuovo ed autonomo rispetto a quello di cui al citato comma 14-bis, e dal momento che per tale nuovo
decreto ha dettato una normativa transitoria altrettanto nuova ed autonoma
rispetto a quella dettata dal comma 14-ter, non si vede per quale ragione
avrebbe dovuto sopprimere quest’ultimo comma.
Questo senza contare che, se
il comma 12-ter avesse regolamentato
in maniera diversa la materia già disciplinata dal comma 14-ter, la sua entrata in vigore avrebbe automaticamente comportato
l’abrogazione di quest’ultimo “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e
le precedenti” (articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale), e
quindi la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici
risulterebbe comunque poco convincente.
Del resto, che la decisione
di un Tribunale Amministrativo possa modificare il contenuto di una disposizione
di legge, risulta decisamente contrario ad ogni canone interpretativo delle
norme giuridiche.
E questo tanto più, in
quanto nel caso specifico il Tribunale aveva espressamente concluso la propria
sentenza affermando che “resta salvo, peraltro, nelle more del nuovo
procedimento che dovrà essere condotto nel pieno rispetto dei principi del
contraddittorio, il potere discrezionale dell’Amministrazione di introdurre una
regolamentazione di natura transitoria della materia, … a questi limitati fini avvalendosi
eventualmente anche dei contenuti del decreto …” in quella sede
annullato.
Se la stessa sentenza del
Tribunale ha riconosciuto al Ministro la possibilità di avvalersi del decreto
del 4 aprile 2001 anche dopo il suo annullamento al fine di regolamentare
proprio la materia per cui esso era stato illegittimamente adottato, non si vede
per quale ragione il Parlamento non potrebbe essersene avvalso per disciplinare
ex novo una differente materia.
Alla luce di tutte le
considerazioni che precedono, dunque, sono dell’opinione che il comma 12-ter in esame vada interpretato
applicando il criterio fondamentale (che purtroppo da qualche tempo viene troppo
spesso dimenticato) a tal fine sancito dall’articolo 12 delle disposizioni sulla
legge in generale, secondo cui “nell’applicare la legge non si può ad essa
attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del
legislatore”.
Il significato delle parole
contenute nel comma 12-ter è
assolutamente chiaro ed indiscutibile: nell’attesa del nuovo decreto previsto
dalla norma, si deve continuare ad applicare il decreto del 4 aprile 2001, e non
le previgenti tariffe professionali.
Altrettanto chiara appare
l’intenzione del legislatore: ben sapendo che il decreto del 4 aprile 2001 era
già stato sottoposto alla decisione del Tribunale (e magari avendo conosciuto in
anteprima il contenuto di tale decisione), il legislatore ha voluto comunque
confermarne l’applicabilità in via transitoria, nell’attesa dell’emanazione del
nuovo decreto ministeriale.
In concreto, la successione
degli eventi ha fatto sì che l’entrata in vigore della legge n. 166/2002 abbia
reso applicabile (a specifici fini) un provvedimento amministrativo nel
frattempo annullato dal giudice, ma una tale circostanza non è sconosciuta al
nostro ordinamento giuridico, giacché effetti analoghi ha prodotto per esempio
l’articolo 1 quinquies della legge 8 agosto 1985 n. 431, il quale ha sancito
l’applicabilità dei provvedimenti
assunti in attuazione del decreto ministeriale 21 settembre 1984 in precedenza
contestati dal T.A.R. Lazio.
Pur con le già richiamate
riserve, dunque, ritengo di poter concludere che, ai sensi del comma 12-ter dell’articolo 17 della legge n.
109/1994, fino all’emanazione del decreto ivi previsto i corrispettivi delle
attività di progettazione e direzione lavori andranno quantificati applicando
“quanto previsto” nel decreto ministeriale del 4 aprile 2001, così come
espressamente stabilito dalla norma di legge.
2) Se esatta, questa
conclusione dovrebbe escludere a priori che la diffusione di un prodotto
informatico finalizzato ad agevolare l’applicazione della tariffa contenuta nel
citato decreto possa essere considerata come violazione del divieto sancito
dall’articolo 2 della legge n. 287/1990: tale iniziativa, infatti, si
tradurrebbe in un mero apporto collaborativo dell’Ordine, preordinato ad
agevolare l’applicazione di una tariffa comunque obbligatoria per legge, e
quindi non potrebbe essere qualificata come “intesa” volta ad impedire,
restringere o falsare in maniera consistente il gioco della
concorrenza.
Vista la delicatezza della
questione, tuttavia, appare sicuramente opportuno operare con la massima
cautela.
A tal fine può essere
senz’altro utile individuare i comportamenti che, in precedenti occasioni, sono
stati ritenuti significativi per configurare un’intesa contraria alle norme che
salvaguardano la libera concorrenza.
A tal fine appare possibile
prendere spunto in particolare dal provvedimento dell’Autorità garante della
concorrenza e del mercato n. 10245 del 20 dicembre 2001, riguardante proprio il
comportamento tenuto da alcuni Ordini degli architetti e degli
ingegneri.
Premesso che “gli accordi e
le pratiche concordate, di cui all’art. 2 l. 10 ottobre 1990 n. 287, sono
sanzionate come illecite a prescindere dal loro effetto anticoncorrenziale e
quindi anche laddove comportino il solo
pericolo di determinare un simile effetto” (Corte d’Appello di Milano, 16
giugno 2000), e che “la raccomandazione
rivolta da un ordine professionale ai propri iscritti di applicare un sistema
tariffario elaborato in seno alla categoria costituisce una forma di
coordinamento della condotta economica delle imprese che si riconoscono
nell’ordine medesimo, in violazione dell’art. 2 comma 2 lett. a), l. n. 287 del
1990” (T.A.R. Lazio, Sezione I, 28 gennaio 2000 n. 466), il citato provvedimento
dell’Autorità garante ha ritenuto illecito un comportamento caratterizzato dai
seguenti connotati:
a)
la consapevolezza di porre
in essere atti finalizzati a promuovere l’applicazione generalizzata di tariffe
più elevate di quelle previste dalla legge;
b)
l’adozione di diffide,
intese a vietare ai propri iscritti di praticare tariffe inferiori a determinate
soglie;
c)
l’applicazione di sanzioni
nei confronti degli iscritti non rispettosi di dette
diffide;
d)
l’emanazione di diffide
intese a vietare ai propri iscritti di partecipare a gare che prevedano la
corresponsione di compensi inferiori a quelli indicati dagli
Ordini;
e)
l’invio di richieste di
spiegazioni e di convocazioni, e l’avvio di procedimenti disciplinari, nei
confronti di iscritti non rispettosi di queste ultime
diffide;
f)
lo svolgimento, nei
confronti delle amministrazioni appaltanti, di attività finalizzate a rendere
efficaci i provvedimenti di cui sopra, come per esempio:
-
invio di richieste intese a
conoscere preventivamente ed a concordare il testo dei
bandi;
-
invio di richieste di
modificare i bandi aventi contenuto non coerente con la posizione degli Ordini
con l’avvertenza che, in caso contrario, gli iscritti sarebbero stati diffidati
dal partecipare alla gara;
-
trasmissione delle diffide
inviate in tal senso agli iscritti, e ritiro delle stesse in caso di modifica
dei bandi;
-
invio di diffide alle stesse
amministrazioni appaltanti;
-
invio di richieste degli
elenchi degli iscritti partecipanti alle gare.
Alla luce di quanto sopra,
sono dell’opinione che l’iniziativa di cui si tratta non potrà essere
fondatamente considerata “anticoncorrenziale”, se ci si limiterà ad inviare alle
amministrazioni interessate il prodotto informatico in corso di predisposizione,
corredandolo di una lettera mediante la quale vengano adeguatamente illustrate
sia le problematiche insorte in merito all’applicazione dell’articolo 7.12-ter della legge n. 109/1994, sia le
ragioni giuridiche che inducono a ritenere applicabile la tariffa approvata con
il decreto ministeriale 4 aprile 2001, e venga proposto l’uso del CD
esclusivamente come strumento preordinato ad una più agevole applicazione di
tale tariffa.
Va da sé che, in caso di
mancata applicazione della citata tariffa, per evitare accuse di comportamento
“anticoncorrenziale” non resterà che proporre ricorso davanti alla competente
autorità giudiziaria, così da promuovere una pronuncia che possa finalmente fare
chiarezza sulla problematica in esame.
Cordiali
saluti.
(Walter
Fumagalli)